厦门大学法律评论（第二十四辑）_周赟主编_9787561551202

　　《厦门大学法律评论(第24辑)》由厦门大学出版社出版。

　　并设置一种未尽此种行为意义上的“举证责任”的不利风险承担作为结果，此即具体举证责任的功能。具体举证责任调整手段用尽仍不能解决事实认定问题时才产生证明责任裁判。自由心证尚未用尽，就简单适用证明责任裁判，这实际上是一种规避事实判断的精细作业而“向一般条款逃逸”的惰性行为。还应注意的是，“事实不能证明”并不一定是因为当事人未尽具体举证责任，有时诉讼中对具体生活事实的证明并不存在问题，如所有的可能证据皆已提出，但将特定生活事实评价为法律要件事实的存在与否仍是一个复杂与困难的“法律适用”问题，这才是抽象证明责任分配的根本意义。
　　当然，具体举证责任理论显然将挤压抽象证明责任理论的适用空间。德国学者曾宣称客观（抽象）证明责任适用于任何时代、任何国家与任何诉讼模式之中，①这未免过于武断。其实普遍存在于不同时空司法中的只是证据短缺导致案件事实难以认定的模糊情况。而在我国古代，这种情形并未适用类似“证明责任”制度来加以解决。这一方面是，在“官司”中，纠纷双方不是诉讼程序的主体，而只是证据提供者与案件处理对象，甚至是拷掠与纠问的对象，在事实不能认定时，不可能负担所谓的证明责任；另一方面，中国法官被赋予超强的事实判断权力，在古典司法判决中常以笼统的道德判断来代替细致的事实甄别，甚至基于“罪恶纠纷观”可对模糊案件不作事实判断而“各打五十大板”。但在现代我国司法改革引入现代证明责任理论，以证明责任分配作为事实模糊案件的裁判方法却被扩大使用甚至滥用。从历史上的不存在证明责任制度到当前滥用证明责任裁判虽然显得特别吊诡，但其实都是与我国传统文化观念相契合的。
　　中国传统文化体系中关于主体的思维的评判尺度方面，重视价值评判，忽视事实判断，并且以道德判断统摄价值评判，如此，就形成了中国人思维“以善统真”的认知评判原则。张岱年先生曾一针见血地指出：“中国传统哲学的核心部分是价值观。”而价值观的核心又是泛道德判断。即以善恶、好坏、诚伪为标准淹没或者取消以真伪为标准的事实判断。中国人的观念中不注重区分事实与价值问题。事实判断时的“真假”或“是非”与价值判断时的“善恶”或“好坏”本不是同一层次的问题，但在国人的观念中却非常容易混同在一起（实际上“是非”一词通常还是用于指价值判断而不是事实认定）。国人观念中欠缺“求真”的科学精神，往往充斥着一种泛道德主义，因此也常以价值判断来掩盖或者代替事实判断。例如在舆论传播或实际诉讼中，以价值问题来掩盖事实问题常常是一种很有效的策略。（想想彭宇案、钱云会事件！）证明责任问题就应当归为法律适用问题，即属价值判断问题，但这一判断方法本就应是作为最终的手段，即事实判断优先，但在我国却常常在事实未能提供足够证据或自由心证未能用尽时价值判断即匆匆出场。

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