法治哲学探源_刘杨_9787513075466_浙江大涵文化创意股份有限公司

本书既是一部有关法律哲学的作品，同时也是一部探究法治方法体系问题的作品。本书着力讨论法律制度及其理念趋变的道理、逻辑、原则、可能性；对传统的主体构成性的法律体系，既有评判解析，又有引申；还而探讨了人类制度文明走向法治化的前景。

导论题解和方法一、题解作为一个宏大的课题，法治有它的历史维度与现实维度、社会维度与政治维度、实践维度与理论维度等。尽管它们彼此密切联系，但区别也十分明显。本书的研究指向法治的哲学之维。哲学是文化的精华和灵魂，法治哲学是对法治文化层次的理论概括和反思，也是对法治文化原理的探寻。即便如此，法治哲学探源这一大题目也仍然可以作多种不同的解读。不同的解读意味着不同的研究旨趣和方向，所以有必要对此加以说明。（一）法律与法治法治，即法律之治。其中法指法律制度或法律规范，代表法律的规范的、文本的、静态的方面；治意为治理、统治，代表法律的事实的、实行的、动态的方面。从字面上说，法治就是动起来的法律。我们无法想象不付诸实施而徒具一纸空文的法律有何意义，因此，完整意义上的法律当然意味着法治，法治即完整意义的法律。这是笔者对法律与法治关系的一般理解，可称之为法治的法律观。显然，这里采用了一种广义的、价值中立的、形式化的法治概念，旨在避免过早地陷入价值争论而使法治概念丧失涵盖力。尽管中西不同的法治理念存在着重大的差异甚至矛盾，但我们仍希望不同意义上的法治能够获得被平等讨论的机会。因为作为有着足够多历史实践的治国理政方式，中西法治都曾历经辉煌，对此不能用简单贴标签的方式处理。对于法治问题，应当在客观分析、深入比较、科学界定的基础上，再进行价值判断、立场选择。简单直接地把两个环节混淆起来，不仅在学术上不够严谨，而且先入为主的价值预定可能反而成为推行该价值立场的障碍因素。概言之，本书的法治概念，首先是基于一种简单考虑，即法治是完整意义上的法律，法和治分别从静态和动态两个方面直观地提示了法哲学完整的理论结构，然后才考虑加入价值因素带来的法治概念更为丰富的含义。（二）法治哲学探源与法治哲学探源法治哲学探源一题，可作两种解读：法治哲学探源和法治哲学探源。二者的差别虽说是毫厘之间，但也可能谬以千里。前者把法治哲学联系在一起，容易将研究的方向和重点导向对法治哲学的起源作发生学、历史学的考察；后者把哲学探源联系在一起，意味着本项研究是从哲学角度对法治加以研讨，着意追寻的是法治的思想之源、理论之源、逻辑之源。前者属历史学的研究范畴，后者是哲学的研究范畴。我们的旨趣不在于对法治哲学做历史学的考察，也无意建构一种学科意义上的法治哲学，这两种追求都容易远离甚至丧失现实的问题意识；我们更为关注法治的哲学根基，也就是法治的思想之源、理论之源、逻辑之源。因此，将本书论题解读为法治的哲学探源为宜。当然，根据逻辑与历史相统一的原理，只要不把所谓的源理解为单纯的时间概念，上述两种解读会具有某种相通性、一致性。（三）法治的哲学之维与其他维度法治的哲学之维与其他维度社会之维历史之维现实之维政治之维的研究，并非彼此隔绝而是紧密联系的。在缺乏或摆脱了形而上学世界观的文化中，所谓的哲学之维更容易坐落于某种社会或现实的基座上。例如，在缺乏形上维度的中国文化传统中，天常常是与民联系在一起的：天视自我民视，天听自我民听民之所欲，天必从之[1] 民，神之主也[2] 民惟邦本天聪明，自民聪明。天明畏，自我民明畏[3]。这些论述尽管与现代的民主思想存在重要的差别，但也体现了儒家的民本思想。在摆脱了形而上学世界观统治的现代西方社会，自然法演变为现代的道德价值，道德价值在失去了形上根基之后，往往走向或回归了现实的一极：与社会事实结合。中西哲学大体上都存在着一种天和人之间的循环结构。按照这样的理路，法治的哲学之维必定要坐落于它的社会之维。已经有学者深刻洞察到法哲学与社会理论之间的蕴含关系：如果法理学要探究的是有关法的概念或法的性质之理论，那法理学就必须尝试透过其哲学的分析，来将此一任务与社会理论衔接起来。亦即，法理学理论必定拥有其社会理论的蕴含。[4]法哲学与法社会学存在某种连接点，已为学科发展所证实，因此，不宜把法治的哲学探源简单地理解为仅仅是对法治的形上基础的探讨。在论述法教义学与社会学的关系时，赫尔曼·康特诺维茨仿照康德的语式说：没有社会学的法学教义学是空洞的，没有法学教义学的社会学是盲目的。[5]我们也可以仿照这个语式说，离开社会学的法哲学是空的，离开法哲学的法社会学是盲的。关于法治的哲学探源，法学界、哲学界的研究成果多有涉猎，但也存在诸多局限。哲学界的研究一般集中于哲学的传统领地（诸如形而上学、本体论、认识论、逻辑学），社会哲学、政治哲学、法哲学等较少有机会成为哲学研究的重心，法治这一牵涉中西治式差异的重要问题自然没有被哲学认真对待；法学界的研究多半止步于从文化样式、宗教传统、社会历史条件等方面说明中西治式之别，但难以上升到哲学的原理层面对此作出解释。如果说哲学是文化的精华，那么法治哲学就是对法治文化的层次的理论概括和反思。法律不能脱离文明的母体，法治不能没有哲学的根基。离开法治的哲学基础，很难对中西治式的差别作出透彻的解释和说明。对于身处现代化进程中的中国法治来说，面对全球化的大潮，深入了解和研究现代法哲学的诸多具体问题，也是法治哲学探源的题中之义。二、研究方法论逻辑学方法是具有统领意义的方法论原则。在我国法学界有一句备受推崇的名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。（霍姆斯语）与此相一致，形式各异的经验、实证方法在法学研究中也备受青睐。但法理学正像它的别名法哲学所提示的那样，严格地说它是哲学的一个分支而非法学的一个学科。就此来说，仅强调经验实证方法未必符合法哲学的本性。我认为，源于黑格尔的逻辑学方法对法理学研究具有方法论原则的地位和意义。这一方法经马克思主义哲学的改造，以辩证法的形式为人们所熟知。我国法理学一直把唯物辩证法作为方法论原则加以提倡，但在实际研究中这一原则却陷于被高高举起，轻轻放下的窘境。在法学语境下，这种方法常常被简单地斥为抽象的思辨的哲学方法，一方面受到规范方法的排斥，另一方面受到社会学方法的冲击。这种状况，我以为恰恰是没有真正理解逻辑学作为人类思想运动的逻辑的真实内涵和深刻意义造成的。这里我采用逻辑学方法而未使用辩证法，一个原因是要回避辩证法一词被严重曲解而陷入的误区（如把辩证法解释成一种游离于思想内容的方法，进而当成可以到处套用的简单公式，实际上使辩证法沦为变戏法）；另一个原因是，我认为只有回到黑格尔的逻辑学，才能真正理解马克思的辩证法。当然，逻辑一词从词源上说与逻各斯的亲缘关系，从内涵上说与规律、本质、理性、目的、道理的一致性，从外延上说与形式逻辑、辩证逻辑的扬弃、包容关系，也使我们认为称之为逻辑学方法更为恰当。黑格尔的逻辑学是一个本体论、认识论、辩证法三统一的哲学方法论体系，它以理念自我运动的形式展开，蕴含了一系列重要的世界观、方法论原则：①统一性原理。理念逻辑先在地蕴含于思维与存在、主体与客体中，人类的思维与客观世界服从于同一规律。②发展原理。理念以具体化为发展原则，以逻辑与历史相统一的方式展现为概念辩证法。③内在否定性原理（矛盾原理）。事物发展的动力是内部的否定性，即事物本身的矛盾、有限性，在它的推动下，一切发展都是事物本身从自在到自为的自我运动、自我发展。④反思性的认识原理。作为认识对象的存在的本质是理念、概念、思想，因此，认识即反思。⑤自由必然性原理。真理是全体、过程通过各个环节的必然性实现的全体的自由性，因而是自由与必然的统一。⑥融贯性原理。逻辑学作为同一性哲学持有融贯论真理观，它要求我们适应在解释学循环或一与一切结构中思考哲学性问题。⑦体系性思维与体系化方法。理论所涉及的多方面因素只有通过体系性思维和体系化方法才能得到妥当的安排、准确的解释和完整的表述（这一点在刑法学的犯罪论体系的构造和发展中有典型的体现）。透过理念的神秘面纱，逻辑学方法对学术研究的基本启示就是：要按照问题（事情或思想）本身的逻辑去推进对它的思考，使研究过程和结论呈现出一种必然性的联系。逻辑学方法之所以具有方法论原则的地位和意义，原因在于：①逻辑学方法是思想方法，实证方法是研究手段。因为逻辑学方法不是普通的研究方法，作为人类思想运动的逻辑，它是真正的思想方法、思维方法，事物（思想）的内在矛盾构成其自我发展的动力和根据；实证方法作为研究手段，本身不具有推进思想发展的动力，是无方向、无灵魂的，只有在人的思维逻辑地提出要求时，它们才是必要的。所以，②逻辑学方法不仅是人类思想运动的逻辑，而且以人类思想运动的逻辑展现思维和存在服从于同一规律，它是本体论、认识论、方法论的统一。换言之，黑格尔的逻辑学是方法与内容不分的内涵逻辑，堪称方法的方法。逻辑学方法在其真实意义上与各种实证方法不但并行不悖，而且相得益彰。因为，逻辑学方法要避免空疏必然要求实证材料予以充实，经验方法要避免陷入表象思维一种偶然意识或无目的、无方向感的材料堆砌必然要求逻辑学方法做向导。归根到底，不论何种方法都有一个共同的目的，就是要求做真正的理论、真实的理论，并相信真正的理论与真正的现实原本是两极相通的。[1] 《尚书·泰誓中》。[2] 《左传·僖公十九年》。[3] 《尚书·虞夏书·皋陶谟》。[4] 颜厥安：《语行行动与法规范的效力化》，见张文显、徐显明主编：《全球化背景下东亚的法治与和谐第七届东亚法哲学大会学术文集》（下卷），山东人民出版社2009年版，第837页。[5] 转引自［德］托马斯·莱赛尔：《法社会学导论》，上海人民出版社2008年版，第1011页。

目录导论题解和方法一、题解二、研究方法论章法治的概念策略一、法治概念的复杂性二、广义与狭义的法治概念三、客观性之治与主观性之治第二章法治概念的结构与类型一、法治概念的结构二、法治与法治三、儒法之争与治式类型四、西方的法治与人治第三章法哲学的基本问题与结构一、哲学基本问题与理论品性二、天人合一主客二分与法哲学的基本问题三、法哲学的理论结构四、中西法治类型差别的哲学根源第四章从静态到动态的法哲学一、静态法哲学的基本命题恶法非法与恶法亦法二、法哲学从静态向动态的跃迁守法义务肯定论与守法义务否定论三、法哲学的理论结构及两大法学派的关系第五章法律规范的逻辑结构一、法律规范的准确界定二、现行法律规范逻辑结构理论的分析三、法律规范的逻辑结构新论第六章基本法律概念理论一、基本法律概念的形式化推导二、基本法律概念的实质性构建三、基本法律概念间关系的反思与诠释第七章权利与权力一、作为基本法律概念的权利与权力的关系二、权利类型理论三、权利概念和本质理论四、权利、权力概念的实践基础第八章法治与公正一、作为道德概念的公平正义二、个人行为的公正原理：道德金规则三、基本社会结构的公正原理：两个正义原则四、以法治的方式实现公正第九章法治的制度基础一、制度安排和人性论预设二、以权利限制权力作为法治经济基础的市场经济三、以社会制约国家作为法治社会基础的公民社会与民间自治四、以权利决定权力作为法治社会基础的民主政治五、以权力制约权力作为法治政治基础的分权制衡制度第十章法治下的能动司法一、能动司法的多义性与选择性二、能动司法的理论基础三、能动司法的语境与限度第十一章法治的文化基因一、法治文化论的内涵与背景二、作为法治基础的理性文化三、文化视野的法治发展第十二章中国传统法治思想一、中国传统法治思想概观二、法家法治思想三、儒家法治思想第十三章近代中国的国家治理现代化探索一、中西体用论的逻辑解析与历史行程二、中西体用中的治理技术与艺术三、中西体用论的局限性四、解释学视域下中西体用论的超越后记

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