法律逻辑学（第二版）_王洪著_9787562069768_浙江大涵文化创意股份有限公司

　　法律逻辑学是一门关于法律思维及其规律的学问，因此，应当从法律思维领域及其基本问题出发，寻求对法律逻辑学的研究对象及基本体系这些重大理论问题的理解与回答。法律思维可以分为立法与司法两个主要领域：一是立法领域，主要解决法律概念和体系建构问题；二是司法领域，主要解决事实发现、法律获取或法律发现、判决证成问题。在司法过程中，不可避免地要解决三个关键问题：一是发现与确认事实；二是寻找或获取法律；三是将案件事实置于法律规范之下，根据事实和法律作出并证成判决。相应地要进行不同意义上的推理与论证。这些不同的推理与论证可以概括为事实推理（factual inference）、法律推理(legal reasoning)、判决推理(judicial reasoning)。

　　第二版说明

　　英国法理学家哈特（Hart）认为，在法律不确定条件下，案件裁判不再是法律的裁决，而是法官的自由裁量。但这从来不过是部分的真实，在法律不确定性条件下的司法裁决依然不能越过法律的边界，法官的自由裁量仍然受法律的指引与约束。马伯里诉麦迪逊、《纽约时报》诉美国、米兰达诉亚利桑那州等案的判决就是明证。不确定的法律在大法官们的判决中变得如此富有可塑性却又如此坚韧，而这一切又不是法官恣意的决断。正因为如此，美国法理学家波斯纳（Posner）说道：“法律训练的很大部分，特别是在法学院里，就是研究法律的不确定性。”即研究如何从不确定法律中获取裁决理由以及如何在法律不确定性条件下保证每个案件都能依法公正地获得裁决。这些法律论证与推理的传统和技艺是司法理性的精髓，是法治得以铸就和用以承重的重要基石。从这个意义上说，法官裁决呈现的法律论证与推理水平反映一个法律人的法律思维水平，更反映一个国家的法治水平。面对此起彼伏的错案、不当裁决与不当立法和不绝于耳的批评与质疑声，法律人必须对法律实践从理论上给予深刻的反思，对法治的理性传统、理性精神与理性技艺进行深入的研究，并且能够把握它并融会贯通地运用到我们自己的决断中去。但这方面或多或少地被人们忽略了。今日提及这点，是对初版前言中想法的一点补充，也是对霍姆斯的“法律的生命在于经验而不在于逻辑”这句名言的一点补正。

　　本书是对前版的修正与增补。本书保留了前版的整体框架体系，也沿用了在案例与判例基础上阐述法律论证与推理的机制与机理，阐述其推理模式与准则的论述方式，但变动了一些章节和细目的题目，使其更好地概括与表达内容和作者意图；更重要的是，本书改写和充实了许多章节中的内容，并且增加了若干节或细目，如假设形成模式、非对称性假设检验模式、最佳假设原则、概然推理与似真推理、分析推理与辩证推理的叠加、区别模式和否决模式、混合逻辑模型、拉德布鲁赫公式等。此外，增加了一些经典或典型判例与参考文献，特别是增加了大量的阅读与分析案例、法案与判例以及在此基础之上撰写判决书摘要、辩词与判决意见的练习题。以上这些变动是对前版体系与内容的完善，是对法学人才培养与教学改革的最近探讨，也希望这些工作为教学带来更多的便捷。对于本书再版，我要感谢中国政法大学出版社尹树东社长对法律逻辑学著作出版的大力支持，感谢阚明旗主任及编辑同志们为本书再版付出的辛勤而富有创造性的劳动！

　　王洪2016年夏天于北京

　　法律逻辑：发现与说服的理论（第一版前言）

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　　法律逻辑：发现与说服的理论（第一版前言）

　　人们很早就重视逻辑在法律领域中的运用，对法律论证与推理规律及规则也进行了一些研究。20世纪50年代以来，人们先后建立了以亚里士多德三段论逻辑和斯多噶命题逻辑等传统逻辑为主要内容的法律逻辑学体系，以及以一阶逻辑等现代逻辑为基本内容的法律逻辑学体系，主要探讨如何将经典逻辑运用于法律适用与判决论证之中。前者如美国法官亚狄瑟（Aldisert）于1988年出版的《法律的逻辑》等，后者如克鲁格（Klug）于1951年出版的《法律逻辑》（Juristische Logik）、齐姆宾斯基（Ziembinski）于1959年出版的《法律应用逻辑》（Practical Logic）、塔曼鲁（Tammelo）于1966年出版的《现代法律逻辑概论》(Outlines of Modern Legal Logic)、魏因伯格（Weinberger）于1989年出版的《法律逻辑学》(Rechts Logik)等。今天，我国法律逻辑学著作体系虽然众多，但大部分也可以分为这两大类：一是以传统逻辑运用为主要内容的体系；如以概念、判断、推理、论证为主要内容的体系。二是以现代逻辑为主要框架的体系。如以命题逻辑、词项逻辑、谓词逻辑、模态逻辑与规范逻辑等为主要内容的体系。

　　法律逻辑学是一门关于法律思维及其规律的学问，因此，应当从法律思维领域及其基本问题出发，寻求对法律逻辑学的研究对象及基本体系这些重大理论问题的理解与回答。法律思维可以分为立法与司法两个主要领域：立法领域主要解决法律概念和体系建构问题；司法领域主要解决事实发现、法律获取或法律发现、判决证成问题。德国法学家布赫瓦尔德（Buchwald）指出：法律思维有三个关键的领域，它们是法律概念和体系的建构、法律的获取、判决的证成。在司法过程中，不可避免地要解决三个关键问题：一是发现与确认事实；二是寻找或获取法律；三是将案件事实置于法律规范之下，根据事实和法律作出并证成判决。相应地，要进行不同意义上的推理与论证。这些不同的推理与论证可以概括为事实推理（factual inference）、法律推理(legal reasoning)、判决推理(judicial reasoning)，王洪：“论制定法推理”，载《法哲学与法社会学论丛》2001年第4期。也可以统称为法律论证与推理。应该指出，法律逻辑学应当有根本不同于传统逻辑和一阶逻辑等现代逻辑系统的框架与体系。这倒不是说这些逻辑理论在法律领域里是不适用的或需要修正的，而是由于这些逻辑理论并不专门以法律领域中的推理与论证为研究对象，它们没有涵盖法律领域中的全部推理与论证，因而对于法律思维来说是不充分的。并且就建立法律逻辑学体系而言，仅仅以判决推理或法律论证理论为框架建立起来的法律逻辑学体系也是不完整的，不能充分地满足法律思维的需要。人们应当对法律领域中的事实推理、法律推理、判决推理与论证加以区分而不能混为一谈，应当分别对它们进行判例上与学理上的分析、梳理与概括。我在本书中就是想以此为基础建立起以法律领域中的事实推理、法律推理、判决推理与论证理论为主要内容的、完全不同于传统逻辑与一阶逻辑框架的法律逻辑学体系，系统地揭示法律领域中的事实推理、法律推理、判决推理及论证的规律、规则与方法，揭示法律领域中的推理与论证的合理性与正当性的评价标准、尺度与方法，并将这种分析与概括的结果用于事实发现、法律获取以及诉讼主张与司法裁决的证立和说服之中。我不敢说做到了这一点，但我确实这样做了。

　　美国最高法院大法官霍姆斯（Oliver W Holmes）说得好：“理论是法律原则中最重要的部分，对于那些有才干的人来说，理论意味着探求专业的根底。”在我看来，法律分析、法律推理与法律论证理论就是法律专业根底的一个重要部分。把握住实在法与法律程序以及法律分析、法律推理与法律论证理论的精髓并能把它们融会贯通地运用到实践中去，就把握住了这个变幻万千的法律世界。也许正是在这个意义上，法学家王泽鉴说道：“学习法律，简单言之，就是培养论证及推理能力。” 王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第301页。也正是在这个意义上，美国法学家富勒(Lon LFuller)指出：“教授法律知识的院校，除了对学生进行实在律令与法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去考虑问题，掌握法律论证与推理的复杂艺术。” 转引自［美］ E博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第492页。这种智慧需要传授，更需要实践的磨砺。本书援引了大量的国内外法案与判例，因为我确信立法与司法中的法案与判例，不但是法学理论的重要源泉，也是检验理论的最好尺度，还是实践的最好磨刀石。

　　英国法学家哈特（Herbert L A Hart）曾经说道：“哲学是我唯一永恒的智识爱好，就像母鸡不由自主回到鸡窝一样，每每在无事可做的时候，我的灵魂都会回到哲学上来。”但是我想说，并非所有的哲学都能给人们带来心灵的慰藉，倘若在人们社会生活还具有弹性和可塑性之际，我们的哲学能够以自己强烈的信念之烈焰锻铸它，这样的哲学才会是人们永远的精神家园!

　　王洪

　　2013年夏于北京

　　王洪，男，湖南人，1988年7月毕业于中国政法大学研究生院，获硕士学位并留校任教。现为中国政法大学逻辑学研究所教授、博士生导师，中国政法大学法律思维与法律逻辑研究中心主任、人文学院教授委员会副主席，中国逻辑学会常务理事、中国逻辑学会法律逻辑专业委员会名誉主任，北京市逻辑学会副会长。主要从事法律逻辑和现代逻辑教学与研究工作。主持“十一五”国家重点图书出版规划项目《法律逻辑学》，主持国家精品视频公开课《法律逻辑与方法》，参与主持司法部重点科研项目《法律逻辑系统》等，出版学术专著《制定法推理与判例法推理》等，主编教育部人才培养模式改革和开放教育试点法学教材《法律逻辑学》等。发表了“法律推理与法律逻辑——兼评道义逻辑的冯·莱特与安德森系统”（载《哲学动态》1994年逻辑学专辑）、“论法律中的不可操作性”（载《比较法研究》1994年第1期）、“论制定法推理”（载《法哲学与法社会学论丛》2001年第4期）、“论法律推理与司法判决推理”（载《哲学研究》2003年逻辑学专辑，《中国哲学年鉴2004～2005》摘录）、“法律逻辑的基本问题”（载《政法论坛》2006年第6期）、“法律逻辑研究的主要趋向”（载《哲学动态》2009年第3期、《人大复印资料·逻辑》2009年第2期）、“法的不确定性与可推导性”（载《政法论丛》2013年第1期、《人大复印资料·法理学、法史学》2013年第5期）、“司法的不法与司法的不正义（上）——违反正当法律程序”、“司法的不法与司法的不正义（下）——违背实在法证成原则和衡平与正义原则”（载《政法论丛》2014年第5、6期）等。曾获中国政法大学首届宪梓优秀教学奖（1994年）、北京市高等教育科学研究优秀论文成果奖（1993年）、北京高等教育精品教材奖（2011年）、“北京市优秀教师”称号（1993年）。

　　三、价值理性

　　任何法律不管它如何有条理和有效用,只要它不正义就必定被修正或废除。正如意大利法学家贝卡里亚所言:一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀并逐渐地溃灭。正是在这个意义上，美国法学家罗尔斯在《正义论》中说道:“正义这个概念在任何想要存在下去的法律制度中都必须起很大的作用。因为人们如果感到法律是正义的，他们总是愿意服从。” ［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第83页。

　　一切立法都应当满足价值理性的标准与要求，应当追求并且体现出公平与正义。价值理性(value-rationality)属于实质理性的范畴，强调法律满足价值理性标准与要求，就是强调法律具有妥当性、正当性或可接受性。它包括以下两个方面的标准或要求：其一，法律具有社会一致性，即法律要满足社会公共利益需求，与社会公共政策、社会公共价值取向或社会公平正义观念相契合，要确保占优势地位的社会利益和正义价值得到优先保护并在正义价值之间保持必要的平衡；其二，法律自身在价值上是合理的、正当的或妥当的。正如韦伯所言：价值上的合理性是指某一项行为或对行为的抑制可被认为其本身是对的或其本身是好的，而不考虑任何进一步的目标或目的，即这项行为或对行为的抑制被认为根据其行为自身的价值理由被证明其是合理的。

　　法律是一种价值判断、价值衡量或价值选择。对法律进行价值理性批判，就是思考与追问法律的合理性、正当性或妥当性，这属于法律的价值分析与批判的范畴。韦伯指出，对于一切价值判断都可以进行“价值无涉”或“价值中立”的理性分析与批判。他提出的方法就是通过考察或揭示这些价值判断可能导致的不可接受的实际结果，如未期望的副产品（by product）、未预料的价值损失或代价，以达到对可能导致这些结果发生的价值判断或价值主张的批判。这是一种追问价值判断是否具有合理性、正当性或妥当性的重要方法；这是基于结果或后果检验、评价与选择价值规则的方法。这种价值分析与批判的方法可以运用到法律分析领域。在法律领域中，这种通过考察立法的可能实际结果与立法的价值预期之间是否一致来检验与评价立法的方法，是美国法学家罗尔斯和瑞典法学家佩策尼克所说的“反应的平衡”或“审慎的平衡”方法，是英国法学家麦考密克所说的后果主义的论证方法，是古希腊哲学和逻辑中的“归于不可能”方法的运用。 “归于不可能”（reductio ad impossibile）方法，是指如果从某个假定导出了不可能或不可接受的结果，就断言这个假定本身是不可能或不可接受的。立法部门应当考虑立法的合理性、正当性或妥当性问题，并且“任何提出规范性命题者，必须当假设其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提（满足每个人利益）的规则所造成的后果”。［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第252～253页。立法者应当考虑制定的法律是否具有合理性、正当性与妥当性？应当考虑一旦实施可能产生的结果是否符合法律的价值取向？是否符合社会公共利益与公共政策？是否符合社会公平正义的观念？这是立法者应当承担的责任。

　　《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生

　　性关系是否构成强奸罪问题的批复》

　　2003年1月23日，中华人民共和国最高人民法院发布了最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复指出：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 2009年以来，贵州习水、浙江丽水、福建安溪、浙江永康等地发生了一系列轰动全国的公职人员所谓“嫖宿幼女”案，引起人们对“嫖宿幼女罪”的立法的强烈批评。人们称设立此罪名是“思维混乱的结果”，是对这些“不良幼女”身心健康等人身权利的极大漠视，是对这些无知而可怜幼女的极大侮辱和损害，是“立法的耻辱”。这也许又是立法者们始料未及的。2015年8月29日，十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《刑法修正案(九)》。此次刑法修改终于取消了嫖宿幼女罪，今后对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的以强奸论，从重处罚的规定。最高人民法院研究室负责人指出：我国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”此前，只要行为人和不满14周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则，但是，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑罚适用主客观相一致的原则。新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，还体现了“区别对待”的刑事政策，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。对于批复中的“明知”，应解释为“知道或应当知道”，要有足够的证据证明“确实不知”。转引自苏力：“一个不公正的司法解释（附最新资料）”，载法律思想网http:// wwwlaw-thinkercom

　　我国司法解释是最高司法机关作出的指导具体适用法律的规范性文件，因此，司法解释必须尊重立法规定与立法精神，不得与法律文本、法律意图或目的、法律价值取向相矛盾或抵触，不得与社会公共利益、社会公共政策和社会公平正义观念相冲突。苏力对最高人民法院的这个批复提出了尖锐的批评，苏力：“一个不公正的司法解释（附最新资料）”，载法律思想网http:// wwwlaw-thinkercom 苏力的批评可以概括为以下这三个方面，它们分别属于逻辑分析、目的考量与价值判断或利益衡量的范畴。他指出：苏力：“一个不公正的司法解释（附最新资料）”，载法律思想网http:// wwwlaw-thinkercom

　　第一，最高人民法院的这个批复与我国《刑法》第236条第2款的规定是相抵牾、相冲突的。在我国《刑法》第236条第2款的规定中，“奸淫”无论是从上下文，还是从明示排斥默示的解释原则以及相关的法学著作的通常解释来看，其意思都排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪的必要条件。“以强奸论”更明确了这一点，换言之，“以……论”这种说法说的就是按照强奸论罪和处罚，尽管它本身未必是本来意义上的强奸，用学术的话来说，这是一种“法定强奸”。但最高人民法院批复中的解释，设定了“是否明知不满14周岁”的主观要件，首先，把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任；其次，把“自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断；最后，最高人民法院的批复中还留下了一个伏笔——“未造成严重后果，情节显著轻微的”，这也是有问题的。因为，在这方面是否有严重后果不是法官确定的，这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了，而且立法机关这个判断也是有一定根据的，至少有国内外部分研究表明，同幼女发生性关系，哪怕是自愿的，也可能产生长远的心理和生理影响。最高人民法院的这个批复违反了我国《刑法》第236条第2款的规定，通过把规则改变为标准，扩大了司法的裁量权。

　　第二，最高人民法院的这个批复与立法目的和立法的公共政策相悖。保护幼女和少女是任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望之一，因此也是当今世界任何国家的基本公共政策之一。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的《未成年人保护法》也体现了这一公共政策。《刑法》第236条第2款以及《刑法》第358～360条中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在刑法中的具体体现。犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断，并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至严格的责任，包括运用刑事惩罚，以便实现这一判断。而所谓法定强奸，就是这样的一个例子。事实上，许多国家的刑法中都有这种刑法上的严格责任，甚至有比这更为严格的责任要求。例如，防卫过当，或者某些带来严重后果的错误行为（如渎职罪、重大事故罪），无论他们自己的主观意图如何，精神状态如何，不管特殊的行为人的作为或不作为是否达到相关法律或其他相关规定的责任要求，都必须承担刑事责任，只要是立法者认为这相对说来更为有效地保护了其力求保护的社会利益。如同波斯纳所言：“对严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好地绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人。”在法定强奸案中，国家正是通过提高对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求，提高了这类活动的代价，因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同14周岁以下的幼女发生哪怕是幼女主动要求的性关系的人身上。最高人民法院的这个批复违背了保护14周岁以下的幼女这一相对弱势群体的基本公共政策，使立法在实质上向处于强势地位的行为人倾斜，违背了保护14周岁以下的幼女这个弱势群体的本意。

　　第三，最高人民法院的这个批复与立法目标与立法价值取向是不相容的。这个批复可能产生的结果是违反立法目标与立法价值取向的，因而是不能接受的，因此，导致这种结果发生的最高人民法院的这个批复也就是不能接受的。从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为。这些男性很可能是一些有钱或有势的人，只有这样一些人才有可能确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方“自愿”发生性关系，并且大都可能是在一种色情或变相的色情服务的环境下发生的。尽管最高法院政策研究室的负责人强调了“要有足够的证据证明确实不知”，目前这一限定可能对这一解释的后果有所限制，但这里的证据是由被告一方提供的，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力有很大的关系。更重要的是，“疑罪从无”原则已经准备在下一站接力了！由于有钱有势，实际上更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效地利用司法程序的保护。而这样的法律的适用效果至少是违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的，它事实上将选择性地将这个社会最为人唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种豁免客观上主要是因为这些男性在这个社会中具有的特殊权势，他们可以以各种方式更容易诱使幼女“自愿”，而且他们也更可能“确实不知”幼女的年龄。但只要他有意不了解具体某位幼女的年龄，只要没有人可以拿出超出一个人说有一个人说没有的证据，那么这些邪恶的男子就会屡屡得逞。特别应当注意到的是，少男幼女之间的相对来说更为纯洁的双方自愿的性冲动，则由于他们肯定了解对方年龄，在这样的解释中，反倒有很大可能受到强奸罪的惩罚。这一解释也为某些特定类型的刑事辩护律师提供了一个新的富矿，律师可以在“确实不知”或“确知”以及修改后的“自愿”等法律概念之证明或反驳上大做文章。这条规则的变动，还可能为某些检察官选择性地在更早阶段不提起指控，为某些法官选择性地作出无罪判决创造了某些根据，因此有可能为滥用检察和审判中不可避免的裁量权，乃至滋生腐败提供机会。这个司法解释与最高人民法院近年来追求的公平与效率两个目标都是不吻合的。这个看上去纯技术的司法解释一旦使用起来其实隐含了一种极端的社会不公正，不仅违背了法治所允诺的法律面前人人平等，事实上更可能借助这一解释创造一种法律上的不平等。如果真正作为法律坚持下去，则可能破坏法治，失去法律的可预期性。“人们不禁要问，这是在为什么人立法……明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满14周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利……这一司法解释确在替犯罪开脱。”

　　苏力教授最后感慨道：“这至少是一个严重损害最高法院自身公正合法形象的司法解释；同时，这一解释也是对最高人民法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。” 苏力：“一个不公正的司法解释（附最新资料）”，载法律思想网http:// wwwlaw-thinkercom 这个司法解释也提醒大法官们应当谨记英国法学家温斯坦莱的这段话：“无论是谁，要是他擅自解释法律或模糊法律的含义，使法律变得为人们难于理解，甚至给法律加入一层意义，他就把自己置于议会之上，置于法律和全国人民之上。” ［英］温斯坦莱：《温斯坦莱文选》，任国栋译，商务印书馆1982版，第150～152页。

　　在法律概念与体系建构中，不可避免地会面临一些社会公共利益或正义价值之间存在的冲突。立法者应当合理、妥当地解决好这些价值冲突、价值选择与价值平衡问题，立法部门应当确保在立法中占优势地位的社会公共利益和正义价值得到优先保护并且在正义之间保持必要的平衡，这是价值理性的重要标准与基本要求。德国思想家韦伯指出：“由于在绝大多数情况下，要实现所追求的每一目标都会‘消耗’或者都能‘耗损’这种意义上的某些东西，所以，有责任感的人在行动时，必须根据伴随实现这一目标的行为而来的结果对该目标进行权衡和慎重考虑。” ［德］马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第150页。霍姆斯大法官也指出：“我们得知要得到任何一样东西，我们都不得不放弃其他什么东西，我们被告知用我们所得的利益来对比我们失去的利益，并从而知道我们挑选什么。” ［美］霍姆斯：“法律的道路”，陈绪纲译，载法学时评网http://wwwlawintimecom

　　非法证据排除规则

　　在非法证据排除问题上，“不冤枉一个好人”和“不放过一个坏人”这两个价值原则是相冲突的，不可能都得到实现。在非法证据排除规则背后，人们不得不面临选择，这是一个艰难的选择。这就涉及一个价值冲突的理性选择与适当平衡的问题。非法证据排除规则会引发四个方面的价值冲突：“一是实体公正与程序正义的冲突，二是目的合法与手段违法的冲突，三是保护合法权益与维护法律秩序的冲突，四是保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。”参见李浩：“民事诉讼非法证据排除规则探析”，载《法学评论》2002年第6期。

　　面对上述价值冲突，霍姆斯在认为，“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多”。［美］霍姆斯：“法律的道路”，陈绪纲译，载法学时评网http://wwwlawintimecom 这意味着霍姆斯大法官在这两者之间作出了“不冤枉一个好人”以及“公权力应当正当行使”的价值选择。但是，正如《米兰达判决的法官反对意见》指出的那样：“我们的刑事司法制度应当尊重被告人的人格尊严，要求政府依靠自己的工作提出对被告人不利的证据，但是除此之外，社会上其他人的人格尊严同样应当受到尊重。”这就提出了一个“保护人权”即“不冤枉一个好人”和“打击犯罪”即“不放过一个坏人”之间价值冲突的平衡问题。应当指出的是，在“毒树之果”规则中，非法证据排除是原则，但这个原则也有若干个例外，如“必然发现例外”“独立来源例外”“公共安全例外”“善意例外”等， “毒树之果”规则有若干个例外：“必然发现例外”［Nix v Williams, 467 US431 (1984)］、“独立来源例外”［Murray vUnited States, 487 US533 (1988) ］、“公共安全例外”［New York vQuarles, 467 US 649 (1984) ］、“善意例外”［United States v Leon, 486 US897 (1984)］等。这些例外就是一种平衡方式，它平衡的是“保护人权”和“打击犯罪”之间的价值冲突，平衡的是两种意义上的公平与正义，这种平衡是立法所需要的衡平法意义上的价值理性。

　　立法的使命与职责就是体现法律的严肃性、权威性和公正性。因此，立法应当遵循逻辑理性、实践理性、价值理性的要求，应当对人们的直觉与本能保持应有的警惕，对任何思想或理论保持应有的清醒和冷静，应当遏制人们激情的泛滥与价值的疯狂。尼采在《悲剧的诞生》中指出，理性与科学是构成人类生命的必要条件之一，是对古希腊悲剧艺术中最后的、最欢乐的、热情洋溢的生命的肯定。法律的生命实际上是依赖理性维系的，一个没有理性的法律，不是“恶法”就是“笨法”，是没有生命力的，是注定要短命的。

　　三重理性标准与要求是最低限度的立法道德标准与要求，它呈现法律的内在道德性和外在道德性的基本面向，也包含着一种义务的道德与愿望的道德。富勒在《法律的道德性》中提出并区分了义务的道德与愿望的道德这两个概念。义务的道德是使法律成为可能或使法律实现其目标的那些基本规则与要求，而愿望的道德是法律所要达致的最高境界与追求。富勒指出，在讨论法律的道德性时，人们可以设想出一个道德标尺，它的最低点是社会对法律的最基本的要求，向上逐渐延伸到人们期望法律所能企及的最高境界。在这一道德标尺上，有一个看不见的指针，它标示着一条义务的道德与愿望的道德的分界线。富勒指出，法律的内在道德的实现存在一些难题，即使是法律的内在道德基本上也只能是一种愿望的道德，是一种立法要努力实现的目标，它主要诉诸立法者追求卓越的责任感和精湛技艺带来的自豪感。［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆 2005年版，第52页。富勒的这些思考是深刻和意义重大的，它使人们对立法的理性批判成为可能，也使人们认识到立法本身是一门实践科学与技艺。

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